Mimarlar Odasının, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin (h) bendinin üçüncü cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi talebi kabul edildi.

  22 Ağustos 2009 tarih 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmalarını düzenleyen 43. maddesi ile “43.1 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır…” şeklinde düzenleme getirilmiştir.   Söz konusu düzenleme ile yapım işi ihalelerinde, mimarların mezuniyet belgesiyle elde ettikleri deneyimi kullanabilmeleri için mimarlarla birlikte olsa dahi, ortak oldukları tüzel kişilerdeki hisse oranlarının %51 olması şartı getirilmiştir. Buna karşın mühendis ortaklıklarında bu oranın %50 olabileceği hükmüne yer verilmiştir. Yani mimarların gerek mimarlarla gerekse mühendislerle ortaklıklarında elde ettikleri deneyimi kullanmaları mühendis-mühendis ortaklıklarından ayrı ve kısıtlayıcı bir koşula tabi tutulmak suretiyle, mimarlar aleyhine bir durum yaratılmıştır. Her iki ortağın mimar olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerde mimarlar mezuniyet belgelerini iş deneyimi olarak kullanamaz iken, her iki ortağın mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerde mühendislere hak tanınmıştır. Mesleki faaliyetleri kapsamında yer alan yapım işleri ihalelerinde aday veya istekli olabilen mimarları doğrudan ilgilendiren dava konusu Tebliğ hükümleri ile Oda üyesi mimarların ihalelere katılımları haksız ve hukuka aykırı olarak kısıtlandığı ve iş alanlarının daraltıldığı açıklanarak iptali istenmiştir.   Aynı zamanda Tebliğ’in dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin (h) bendinin “Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir” şeklindeki 3. cümlesinin iptali için de Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebinde bulunulmuştur.   Danıştay 13. Dairesi kararında; “Hukuk düzenimizde mimar ve mühendislerle ilgili düzenlemelere bakıldığında, bu iki meslek grubunun birlikte anılarak, aynı düzenlemelere konu edildiği görülmektedir. 4734 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemelerde de, mimar ve mühendisler birlikte ifade edilmiş, ortak hak ve yükümlülüklere konu olmuşlardır. Oysa 4734 sayılı Kanun’un 62. Maddesinin (h) bendinin üçüncü cümlesinde, anılan bent uyarınca elde edilen deneyimin mühendis ve mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabileceği kuralına yer verilerek, bu iki meslek grubunun ortağı olduğu tüzel kişilerdeki bu kişilere ait hisse oranına yönelik bir ayrıma gidilmiş, bu ayrımın nedenleri ve detayları konusunda belirleme yapılmamıştır. Anılan meslek gruplarının yapım işinin gerçekleştirilmesinde, birbirini tamamlayan en temel görevleri üstlenmesi karşısında, Kanun’da geçen “mühendis” ifadesinin, yapım işinde etkin role sahip olan mühendisler dışındaki bütün mühendisleri içerecek şekilde genel anlamda “mühendis” olarak ifade edilmesi, böylece yapım işindeki rolü açık olan mimarlar karşısında, bütün mühendislerin daha ayrıcalıklı bir düzenlemeye konu edilmemesi gerekmektedir.

Kanun koyucu, bir kural ile getirdiği olanaktan faydalanma şartlarını ortaya koyarken, kamu yararıyla ilişkili haklı bir nedene dayanmak durumundadır. Aksi halde, adalet anlayışına sahip olan hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Kanun gerekçeleri ve komisyon raporlarının da incelenmesi sonucunda, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (h) bendinin üçüncü cümlesi ile mühendis ve mimarlar arasında yapılan ayrımın, kamu yararı ile bir ilişkisi olmadığı, haklı bir nedene dayanmadığı ve kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal ettiği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle, anılan düzenlemenin Anayasa’nın 10. ve 2. Maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (h) bendinin üçüncü cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına karar vermiştir.

Bu davanın yanı sıra  4 Mart 2009 tarih 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği’nin bazı maddelerinin ve 3 Temmuz 2009 tarih 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yine bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan davalarda da Kanunun aynı maddesinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmüştür. Dolayısıyla bu karar, açılan tüm bu davalar açısından da önemli bir karardır.

Dosya 82- Danıştay Kararı.pdf